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第一种情形是仅拾得他人遗忘或遗失的信用卡,并未拾得密码。这时,拾得人不掌握密码,并未实际控制信用卡中的资金。而拾得人只有盗窃密码、破译密码、试测密码,才能从自动取款机上提取现金。如拾得人盗窃、破译或试测出了信用卡的密码,这种行为对于信用卡所有人具有秘密性,并且也使信用卡上记载的财产权利了脱离了财产所有人的控制,就符合盗窃的构成要件。
第二种情形是同时拾得他人遗忘的信用卡及其密码。这时,信用卡上记载的财产权利完全脱离了所有人的控制,信用卡已是可以随时兑现的财产权利凭证。拾得人拾得信用卡的行为可以是公开的行为,并且拾得人在拾得信用卡和密码之前,失主对信用卡上记载的财产已经不能控制。拾得人使用拾得的信用卡和密码到自动取款机上取款的行为,完全不具有盗窃的特征,而是构成侵占罪。
第三种情形是同时拾得他人遗失的信用卡和密码。基于与第二种情形相同的理由不能认定为盗窃,但能否认定为侵占罪呢?我国刑法并未对拾得遗失物拒不交还是否属于犯罪作出规定。遗忘物区别于遗失物有两个特征:一是遗忘物在存放时,是失主有意识的行为,失主对财产遗忘的时间和地点是明确的;而遗失物的遗失是失主无意识的行为,遗失的时间和地点失主不一定明确。二是拾得人对遗忘物的失主有时是明知的,对失主必然很快回来寻找是可以预料的;而拾得人对遗失物的失主不一定明知,对失主是否会很快回来寻找不一定能预料。根据罪刑法定的原则,对拾得他人遗失的信用卡从自动取款机取款的行为,只能定性为不当得利。
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