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排除犯罪的事由_论犯罪阻却事由

刑法论文 时间:2020-09-14

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我国刑法理论与大陆法系、英美法系刑法理论在犯罪构成模式上存在着体系性的差异,正是这种差异导致了对于同样一个问题的不同理论处置。例如,以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为与犯罪构成的关系这个问题,我国与两大法系的结论很不一样。大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进的三要素模式:构成要件符合性、违法性与有责性,证明一个行为构成犯罪,必须顺次经过这三个要素的逐一考察,一个行为只有符合前一要素才进入是否满足后一要素的评价过程。正当防卫、紧急避险等是符合构成要件但不具有违法性因而不成立犯罪的行为,所以在大陆法系,它们被称为违法性阻却事由。因此,犯罪构成理论与违法性阻却事由理论是一种包含与被包含的关系。英美法系的犯罪构成采用一种双层模式即本体要件与合法辩护,正当防卫与紧急避险等行为都被放在作为责任充足要件的合法辩护”中探讨。也就是说,英美法系也是在犯罪构成内部来研究正当防卫等行为的,因而关于正当防卫等行为的理论自然而然的也是属于犯罪构成理论的本来内容。
与两大法系不同,我国刑法一直是在犯罪构成之外来探讨正当防卫、紧急避险等行为的,这从概括这类行为的术语如排除社会危害性的行为”、排除犯罪性行为”等就可以看出,这些术语都归结到犯罪的属性上面。但除了极少数学者曾在犯罪属性部分来研究它们之外,绝大多数人在犯罪构成之后来探讨这部分内容。既然是在犯罪构成外部来研究正当防卫等行为,这就产生了探索二者关系的必要性。
罪刑法定原则的确立既为重新审视这一问题提供了契机,也为这一课题的研究指明了方向。按照笔者的理解,罪刑法定原则意味着不仅一切构成犯罪的行为都可以通过证明其符合刑法规定的犯罪构成得到说明,而且一切不构成犯罪的行为也都可以通过证明其不具备刑法规定的犯罪构成来得到说明。既然如此,以正当防卫为代表的排除社会危害性的行为”之所以不构成犯罪,也就完全可以而且应该从犯罪构成的角度来研究了。所以,在犯罪构成之外来探讨正当防卫等行为,不仅没有说服力,而且不科学。进一步看,正当防卫等这些应当在犯罪构成内部研究的行为与我们一直就在犯罪构成内部研究的无刑事责任能力人的严重损害行为、意外事件、不可抗力等就具有一个共同点:不齐备犯罪构成。正是这个共同点使笔者看到了寻求它们共同的上位概念不仅必要而且可能。本文立足于我国现行犯罪构成理论,拟在探讨犯罪阻却事由概念的基础上,对犯罪阻却事由与犯罪构成的关系、犯罪阻却事由的种类以及它在我国刑法理论体系中的定位等问题作初步的分析。

一、犯罪阻却事由的称谓和概念

(一)犯罪阻却事由的称谓
我国刑法理论,对于以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为到底应该如何称谓这个问题,一直众说纷纭。尽管这些称谓包含的内容基本上是一致的,但由于其来源不同,理论基点不同,其应有的含义也不一致,这就不可避免地产生有些称谓与其所指的内容名实不符或不够准确的问题。因此,笔者认为有必要对这些称谓加以分析,以探求一个更为科学、严谨的术语。
1.排除社会危害性的行为
这个术语直接来源于前苏联刑法排除行为的社会危害性的情况”,它在上个世纪八十年代很长一段时间内一统天下,其立足于传统的犯罪属性理论。根据该理论,社会危害性是犯罪的本质属性,并且社会危害性是构成一切犯罪最重要的要件” ,所以,判断一个行为是否构成犯罪,首要的是看其有无社会危害性。正当防卫、紧急避险等行为,不但不具有社会危害性,相反是对国家、社会和公民有利的行为” ,所以,它们被称为排除社会危害性的行为”。
这一术语在新中国刑法发展过程中,起到过积极的作用,因为它将刑法规定的正当防卫、紧急避险和理论上广泛承认的相关行为用一个统一的术语概括了起来,反映出人们寻找它们共性的尝试。但是,这个术语存在着以下问题:(1)用语不够准确。根据传统刑法理论,正当防卫、紧急避险等行为不但对社会无害,恰恰相反,它们都是行为人为了保护合法利益而实施的对社会有益的行为,也就是说,这类行为本身并无社会危害性。既然没有社会危害性,从何排除呢?(2)不具有专属性。我国刑法理论认为社会危害性与刑事违法性都是犯罪的基本属性,排除社会危害性的行为”这一提法由于并未兼顾刑事违法性,这在理论上就可能出现这个术语包括虽无社会危害性,但却具有刑事违法性的情况。而具有刑事违法性的行为就应该构成犯罪,所以说排除社会危害性的行为”不能排除某些犯罪。这与这个术语本来是用以概称某些不构成犯罪的情形相矛盾。(3)造成排除社会危害性的行为”这部分内容在刑法理论体系中的地位无法确定。任何一个刑法学术语的确立,都有它赖以存在的理论基础,也都应该建立在一个科学合理的理论体系中。由于排除社会危害性的行为”这个术语是从犯罪的属性这个角度来讲正当防卫等行为不构成犯罪的,所以,从严谨科学的理论体系上来看,也应将它们放在犯罪概念部分来讨论才最合适。然而,几乎所有使用这个术语的教材、专著都将排除社会危害性的行为放在犯罪构成之后研究,因为这部分内容仅仅依靠犯罪的属性是难以说清的,它必然涉及到犯罪构成的诸多理论,所以在犯罪概念部分来讲它们,又时时牵涉还未涉及到的犯罪构成理论,这在体系上也是不科学的,会引起混乱2.主观恶性阻却事由与客观危害阻却事由

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