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交通肇事罪是常见、多发的犯罪，也是一种典型的过失犯罪。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条第二款、第七条分别规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”上述规定的出台，引发了对交通肇事共同过失犯罪问题的讨论。笔者的基本观点是：应当全面确立交通肇事共同过失犯罪[①]形态，但对于指使逃逸型交通肇事共同过失犯罪形态的规定应该予以检讨，应当取消共犯的规定，对肇事者和指使者则根据各自行为的性质及相关法律规定分别定罪处罚。
一、应当全面确立交通肇事共同过失犯罪形态
《解释》第五条第二款明确提出了交通肇事罪共犯的概念，而在《解释》第七条虽然没有明确提出共犯的概念，但笔者认为它隐含了共犯的实质内涵。因为《解释》第二条规定的是单一主体构成犯罪的标准，在单一主体的情况下，行为单一，责任确定。而在“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人”指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的情况下，则产生了主体复杂化、行为多样化、责任分散化的情况，但是《解释》还是作了若具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚的规定。这一规定充分体现了对共同犯罪处理的“部分行为全部责任原则”[②]，因此笔者认为《解释》第七条实质上对交通肇事犯罪的过失共犯形态进行了规定。
现行刑法第二十五条第二款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由于现行刑法规定，因此在学术上，我国绝大多数学者对于共同过失犯罪持否定的态度。其理由主要是“各过失犯罪人缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性，因而不能使数人的共同行为具有共同犯罪所必须的那种内在一致性。疏忽大意过失，缺乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果的意志因素，这是它们不能形成共同心理基础和实施共同行为的最重要原因。”[③]笔者认为对交通肇事共同过失犯罪形态的规定是否具有合理性的探讨，首先必须在解决共同过失犯罪是否应当确立这一基本刑法理论问题的基础上展开。