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【摘要】关于共同正犯的本质，存在犯罪共同说与行为共同说之争，现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。部分犯罪共同说的致命缺陷在于：甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同对丙实施暴行导致丙死亡，在由乙的行为导致丙死亡或者不能查明原因时，由于部分犯罪共同说认为甲成立杀人罪的单独正犯（而不是杀人罪的共同正犯），结局是甲仅成立故意杀人未遂。行为共同说之所以认为，甲成立杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，就是为了适用一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，因而，按照行为共同说，肯定甲成立故意杀人罪既遂没有任何问题。只要将我国刑法第25条中的共同故意犯罪”把握为共同”的故意犯罪，采用行为共同说就不存在理论上的障碍。
【关键词】共同正犯的本质 部分犯罪共同说 行为共同说 共同”故意犯罪
【写作年份】2008年
【正文】
一、问题意识
【案例一】甲出于杀害的故意，乙出于伤害的故意，共同向丙开枪射击，丙中一弹身亡，但事后无法查明这颗子弹是由甲发射还是乙发射的。问：如何追究甲、乙的刑事责任？
这是国外刑法理论在讨论共犯正犯的本质问题时经常列举的教学案例。现在一般认为，关于共同正犯本质的讨论，不仅是共同正犯的问题，也是广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）共通的问题。[1]共同犯罪的共同”何在，是共犯（指广义共犯：共同正犯、教唆犯、帮助犯）成立时必须回答的问题。关于共同正犯的本质，总体上存在犯罪共同说与行为共同说之争，但理论的分类并非完全一致。日本有学者细分为：强硬（日语是かたい”）犯罪共同说（完全犯罪共同说）、部分犯罪共同说和行为共同说；将后两者又分为：强硬（かたい）部分犯罪共同说、温和（日语是やわらかい”，有学者直译为柔软”）部分犯罪共同说、强硬（かたい）行为共同说、温和（やわらかい）行为共同说。[2]但日本最近的刑法教科书中比较一致的分类是：犯罪共同说（包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说）与行为共同说。[3]日本现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立。虽然部分犯罪共同说属于理论通说，[4]但现在行为共同说被有力主张，[5]大有取代通说成为支配性学说之势。通常认为，犯罪共同说是指两人以上只有在共同实现特定犯罪时才能肯定共犯的成立；其中，主张只有在共同实行或者加功以实现同一的故意犯时才应肯定共犯成立的，是完全犯罪共同说，而主张二人以上所共同实行或者加功的虽属不同构成要件的行为，但若这些构成要件间存在同质的重合的部分时，也能肯定共犯的成立，这被称为部分犯罪共同说；行为共同说主张，二人以上无论是共同实现特定的犯罪，还是单单以共同的行为实现各自所意图的犯罪的场合也成立共犯。[6]
近年来，国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说的相关理论基础上，提倡部分犯罪共同说，[7]此主张得到了国内众多学者的支持。[8]尽管部分犯罪共同说在我国得到有力支持，但我国的通说似乎坚持的还是完全犯罪共同说，如后所述，有的甚至于是比完全犯罪共同说更为过头的强硬的犯罪共同说。例如，通说教科书指出：实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照个人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”[9]国内持类似主张的学者也指出：两人以上实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同实施同种犯罪的故意。如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪的本意。因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使是先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。”[10]此外，在共同犯罪研究方面造诣很深的陈兴良教授既不赞同犯罪共同说，也不赞同行为共同说，而是提出共同犯罪的主客观统一说”，认为只有在两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人之间，才能构成共同犯罪”，以及共同犯罪不仅在一个犯罪构成内可以成立，而且在同一犯罪内的数个犯罪构成之间也可以成立。”[11]关于具有刑事责任能力的人不能与不具有刑事责任能力的人成立共犯的观点，跟日本早期持强硬犯罪共同说立场的大场茂马博士的观点一致，[12]但如今德国、日本在违法是连带的，责任是个别的”以及限制从属性的通说立场下，不管持犯罪共同说还是持行为共同说的学者，都不会否定具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人能够成立共犯，否则，会导致明显不合理的结论，如已满13岁周岁的人与16周岁的人共同轮奸妇女，若不认定为共犯就不能适用刑法第236条中二人以上轮奸”的加重法定刑，又如，15岁少年邀约16岁的少年为其盗窃望风的，若不认定为共犯，就无法对望风者适用从犯的刑罚。[13]关于共同犯罪可以在同一犯罪内的数个犯罪构成之间（如故意杀人罪的基本犯罪构成和减轻的犯罪构成）成立的主张，也被有力学者所反对。[14]