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[案情]
2008年3月23日下午，被告人汪亮在赌博过程中与本村村民汪明付发生矛盾，后在回家途中得知汪明付等人与其爷爷汪开友发生争吵，便到汪开友家与汪文兵等人一起前往汪明付家欲作理论，在汪明付家门前，汪文兵及其妻子与汪明付的妻子发生争执，汪明付手拿尖刀向被告人汪亮冲来，被告人汪亮拾起汪明付家门前的一块砖头，在看到汪明余距汪明付身后一米左右的情况下砸向汪明付，砖头最终砸中汪明余头部，致汪明余受伤，经司法鉴定，汪明余的伤情构成重伤。
[分歧]
本案在审理过程中对被告人汪某的定性主要存在两种意见：
第一种意见认为汪亮的行为构成过失致人重伤罪。汪亮在面对汪明付的现实危险时，此时是近似于防卫状态中，主观上没有伤害汪明余的故意，而且汪亮拿砖头砸的对象是汪明付，而不是汪明余，对汪明余的重伤，不是汪亮所期待的结果，不是故意行为的内容，所以对最终造成汪明余重伤，只是一种过失行为，应构成过失致人重伤罪。
第二种意见认为应定被告人汪亮故意伤害他人身体并致人重伤，其行为构成故意伤害罪。同时被告人汪亮还应对犯罪行为所造成被害人的经济损失予以赔偿。经查，被告人汪亮拾砖头砸汪明付时，看到汪明余和汪明付相距不远，应明知其持砖砸击行为可能发生伤害汪明余身体的结果，仍放任这种结果发生，其主观动意应属于刑法所称的间接故意，其行为构成故意伤害罪。
[评析]
上述两种意见争论的焦点，关键在于区分过失致人重伤罪与故意伤害罪的不同。
这两个罪名客观上都造成了致人重伤的后果，只是二者在主观方面有所不同。故意伤害罪中，行为人对出现重伤结果主观心态上是出于故意的目的；而过失致人重伤罪中，行为人应当预见自己的行为可能会发生被害人重伤的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生被害人重伤的结果。就本案，具体是间接故意与过于自信的区别，间接故意是行为人对危害结果的发生持有放任态度，持无所谓的态度，不反对、从内心上讲，是可以容忍的。过于自信是对危害结果的发生持有反对态度，没有想到重伤结果会发生，主观上只对重伤结果有过失，并无伤害的故意。
在本案中，被告人汪亮在主观上应明知自己手拿砖头朝汪明付方向砸向，自己应知道砖头可能砸中汪明付或其他的人，因其他人在汪明付周围不远，对最终砸中谁，此时基本上持放任态度，即砸中汪明付最好，要是砸中汪明付只相距不远的汪明余等其他人也行，在这种心理支配下，砖头最终砸中汪明余头部，致汪明余受伤。汪亮置汪明付本人及周围人身安全于不顾，即明知会发生汪明付本人及周围人受伤的后果，而放任这种危害结果发生，属于间接故意的心理。
综上所述，笔者同意第二种意见的看法，即被告人汪某的行为构成了故意伤害罪，而不应认定为过失致人重伤罪。（涉及人名均为化名）（江苏省响水县人民法院·陈杰）