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[论文关键词] 违约性的非财产损害 违约救济 侵权救济
[论文摘要] 违约性的非财产损害赔偿并非因其产生在合同中就都是违约损害，也可能有侵权损害。违约性的非财产损害是否予以赔偿，采取何种模式予以赔偿取决于违约性的非财产损害的性质。违约性的非财产损害是由违约行为引起的违约损害，当然适用违约责任予以救济。这里所要注意的是，有些合同的给付目的具有非物质性(精神性)，但是不妨害其本身的物化交换意志，因而此种给付本身就具有了财产属性。因而此种合同下的违约性的非财产损害仍旧属于对合同债权的侵害，仍应按违约损害赔偿来救济。
问题的提出：在违约中造成了债权人的非财产损害，此种违约性的非财产损害是否予以救济?采取何种救济模式予以救济?侵权责任或违约责任抑或其他方式?对此学界的争议比较大，而各国的法律规定也无统一的救济模式。因而我国对违约性的非财产损害是否予以救济，如何予以救济成为我国立法和司法中应迫切解决的问题。当然此问题也是各国未予以很好解决的难题之一。
一、违约性的非财产损害的界定
非财产性损害，是与财产损害相对应而言的，是指权利人遭受的财产损害意外的其他一切损害，它主要是指精神损害，表现为权利人的生理和精神痛苦;还包括死亡、残疾、外部名誉之损害(社会评价之降低)等①。台湾学者曾世雄将非财产损害界定为最广义、广义和狭义三种情形。最广义的非财产损害是指除包括生理或心理上痛苦外，尚包括比较低层次的不快或不适。广义上的非财产损害则泛指生理或心理上痛苦，但不包括比较低层次的不快或不适。广义上的非财产损害仅其中符合损害赔偿法规定之要件的部分，方可获得赔偿，该可获得赔偿之部分，即狭义上的非财产损害②。我们所研究的是广义上的非财产损害赔偿。法律对比较低层次的不快或不适的损害不予以救济，因为人们生活在社会上，对比较低层次的不快或不适的损害有适当容忍义务。违约性的非财产损害是指因违约而生的非财产损害，即泛指因违约而生的生理或心理上痛苦。
二、以违约行为是否同时构成侵权行为，具备独立的侵权诉因为标准分别论述两种情况：具备侵权诉因的违约性非财产损害赔偿和不具备侵权诉因的违约性非财产损害赔偿
1.具备独立侵权诉因的违约性非财产损害赔偿的救济模式选择。按照美国学者贝勒斯的观点，合同法的功能在于保护“正值”的交易，而侵权法的功能在于保护“负值”的交易③。债务人的行为既侵犯了基于合同产生的信赖利益或期待利益，又侵犯了债权人的法定固有利益。此时，既产生了正值的损害，也造成了负值的损害，因而债务人对债权人既构成违约责任也构成侵权责任。债务人对于因违约而产生的损害当然应当承担违约责任;而同时违约行为又构成侵权行为，该侵权行为所造成的损害当然承担侵权责任。两种责任并不冲突，债务人同时侵犯了债权人的两种不同的法益，造成了期待利益和固有利益的双重损害，应当同时承担两种不同的责任，弥补受害人两种不同利益的损害。违约行为同时侵犯了债权人的固有利益，如人身权、财产权受到侵犯，构成侵权行为，则在此侵权行为下造成的非财产损害本身就具有人格利益和人格属性，因而侵权行为下的非财产损害必然通过侵权责任予以救济。而对具备独立侵权诉因的违约性非财产损害的赔偿因其具备独立的侵权诉因，即该违约行为同时构成独立的侵权行为，符合独立的侵权责任要件时，债权人对该侵权行为作用下造成的非财产损害应承担相应的侵权责任，而对其违约行为造成的期待利益损害同时承担违约责任。因为此时的非财产损害虽在合同中产生，但却是因侵权行为(同时也构成违约行为)而引起，损害了债权人的固有利益。