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信用卡诈骗罪的认定
通辽律师为你介绍：
( 一 ) 罪与非罪的界限?
首先，要从客观方面区分。第一，新刑法未将使用变造的信用卡的行为和骗取发卡银行信用卡进行消费的行为规定为信用卡诈骗罪的罪状之一，因此不能作为本罪处理，符合诈骗罪要件的应以诈骗罪论处。新刑法第 177 条规定的伪造、变造金融票证罪，对于犯罪对象为票据、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，信用证及其附随的单据和文件的，都规定了伪造和变造两种行为，而对于信用卡这一犯罪对象，则仅规定了伪造。相应地在信用卡诈骗罪的规定中，也未规定使用变造的信用卡进行诈骗的行为方式。同时也未规定骗取信用卡进行诈骗的行为方式。笔者认为，未将上述两种行为方式纳入本罪规范的范围，实属立法上的疏忽，因为这些犯罪行为是客观存在的。第二，构成本罪要求“数额较大”，因而达不到这一标准的，不应借口存在其他严重情节而认定为犯罪。对普遍诈骗罪所要求的数额究竟是指什么数额，刑法理论上存在“犯罪指向数额说”、“犯罪损失数额说”、“犯罪所得数额说”、“分别数额说”等不同观点的争论。⒂信用卡诈骗罪的数额也必然存在这方面的问题。笔者认为，信用卡诈骗罪的数额应是指犯罪的交付数额，理由如下所述。
其次，要从主观方面区分。虽然新刑法未明确规定本罪以行为人具有非法占有的目的为要件，但从诈骗犯罪的本性考虑，这一要件已经暗含在新刑法的规定之中了，因此可称为“不成文之构成要件要素”。行为人要具有本罪的故意和非法占有的目的，就必须具有法律所要求的明知。具体到本罪的四种行为方式来说，也就是要求行为人对所使用的信用卡是伪造、作废的信用卡这一事实具有明确的认识。至于行为人对冒用他人的信用卡和恶意透支的行为性质，更毫无疑问地具有明知。但另一方面，判断行为人是否具有本罪的故意和目的，特别是对恶意透支的判断，还必须从主客观相结合的角度进行。以对恶意透支的判断和认定为例。新刑法明确规定了“恶意透支”的概念，这一概念是狭义的恶意透支，与广义的恶意透支不同。在实践中，对恶意透支的界定首先必须正确区分恶意透支 ( 广义 ) 和善意透支。两者的本质区别在于行为人的目的不同。后者是为了先用后还，在规定的范围内进行透支，届时将归还透支款和利息;前者则是为了将透支款非法占为己有，根本不想归还或者没有能力归还。我国信用卡章程中规定，持卡人在存款账户上应保持足够金额以备支付，如确有急需，允许限额透支，单位卡透支限额为 3000 元，个人卡透支限额为 1000 元。同时章程还规定了透支利息，自透支之日起， 15 日按日息万分之五计算，从第 16 日起按日息千分之一计算;超过一个月或透支超过限额，除加倍计息外，取消其使用信用卡的资格，并追回所欠本息。可见，透支期限在一个月以内的限额透支是善意透支;反之，是恶意透支。善意透支与恶意透支的主要界限是：是否违反有关信用卡章程的规定透支;在规定的时间内是否及时补足存款。⒃在认定行为属于广义的恶意透支后，为了正确定罪，还必须进一步区分违规性恶意透支与犯罪性恶意透支 ( 狭义的恶意透支 ) .犯罪性恶意透支也就是刑法所定义的恶意透支，它与违规性恶意透支区别的关键究竟应是经发卡银行催收后仍不归还，还是应为以非法占有为目的笔者认为应是后者。正如有的学者所认为，新刑法将“经发卡银行催收后仍不归还”规定为犯罪性恶意透支的条件，是由于认定非法占有的目的比较困难，但在有些情况下，即使没有经发卡银行催收，但其行为本身足以表明其具有非法占有的目的，故也可定为本罪。⒄笔者认为这一观点与本文所主张的“交付说”是一致的。实践中，对以下几种行为不能认定行为人具有非法占有目的，故不是恶意透支：一是持卡人因长期出差或出国等原因，未能及时收到发卡行的透支通知，而造成的拖欠拖支现象;二是持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法按时归还的;三是持卡人因不可抗力的原因暂时丧失偿还能力的;四是持卡人提供担保，担保人在银行的催告下为其还清了透支款项的。⒅
( 二 ) 犯罪既遂的标准?
我国刑法对诈骗罪的规定最简单，但由此造成了理论上对诈骗罪客观方面要素的更大争论，这种争论表现为对诈骗罪的既遂标准的不同意见。“占有说”为我国司法实践与许多学者所坚持，⒆按照此说，诈骗罪客观方面要素应为：“欺诈行为-被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误-被害人基于错误而处分财物-被害人或第三人的财产损失-行为人获得该财物或使第三人得之。”“交付说”为某些学者所主张，⒇按照此说，诈骗罪客观方面要素仅包括欺诈行为-被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误-被害人基于错误而处分财物。按照“损失说”， (21) 诈骗罪客观构成要件要素应为上述三个再加上“被害人或第三人的财产损失”。根据最高人民法院 1996 年 12 月 16 日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，信用卡诈骗罪的既遂标准也是上述“占有说”。
笔者认为，对包括信用卡诈骗罪在内的金融诈骗罪，在犯罪既遂标准上采取“交付说”才是科学的。这是因为，第一，坚持“交付说”，有利于更好地保护公私财产所有权。犯罪的社会危害性集中通过犯罪客体表现出来，由于金融诈骗罪的犯罪客体之一是公私财产所有权，故其犯罪的社会危害程度大小不在于行为人是否占有了公私财物，而在于被害人是否失去了对财物的控制。从民法学上看，所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能，而占有权是所有权的基础。刑法对所有权的保护，应立足于对占有权的有效保护，这就要求刑法规定具有一定的预防性。被害人是否失去了对财物的控制，应以被害人是否交付财物为标准。因此，即使行为人未能实际获得财物，甚至被害人的财物并未受损失，但只要被害人交付了财物，就应以金融诈骗罪既遂论处。坚持“占有说”则事实上将金融诈骗罪既遂的理论标准推到了“犯罪目的说”的地步。 (22) 第二，金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，因此金融诈骗罪的客观要件要素的立法设计应围绕着有效保护金融秩序进行。如果一方面承认金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，一方面又将金融诈骗罪既遂的标准推迟到与普通诈骗罪相同的地步，则金融诈骗罪作为金融犯罪和经济犯罪的意义就大可怀疑，就会产生理论和法律内部的逻辑矛盾。实际上，金融诈骗犯罪进行到“交付”的地步时，金融秩序已经受到了严重的挑战与破坏。以“交付说”为金融诈骗罪既遂的标准，也符合诈骗犯罪的内在逻辑要求，同时与“犯罪构成要件齐备说”这一通说也不矛盾。 (23) 例如，在国债回购与反回购交易中发生的金融诈骗案件，往往是行为人要把被害人上当受骗而交付的资金非法调出场外，实现实际的占有，还需要进行进一步的欺诈。因为 STAQ 系统规定，会员通过国债回购交易融入的资金要调出交易清算中心，只能是转往会员单位本部账户，严禁转往非会员单位账户，以保证系统交易资金的安全。所以行为人在冒充会员进行国债回购交易和反回购交易诈骗时，可能交易对方已上当受骗而交付了资金或债券，但行为人要想实际占有犯罪对象，必须将对方交付的资金或债券调出场外，这就还得继续行骗。在金融诈骗罪既遂标准上如果不采取“交付说”而采取“占有说”，则对有些金融诈骗罪案件无法给以及时有效地打击，甚至容易使罪犯逃脱制裁。坚持“交付说”，就要求以犯罪的交付数额为标准认定信用卡诈骗罪的既遂。
( 三 ) 牵连犯的认定问题?
1. 伪造信用卡并使用的行为?
对于伪造信用卡并使用伪造的信用卡进行诈骗的行为应如何定性的问题，在新刑法颁布前，刑法学界存在不同认识，有的认为应定伪造有价证券罪，有的认为应直接定诈骗罪，有的认为这种情况形成伪造有价证券罪和诈骗罪的牵连犯形态，应从一重罪处断。新刑法规定了伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪后，有的学者认为两罪的法定刑相同，故对上述行为以结果行为即信用卡诈骗罪论处为好。 (24) 笔者认为，固然应以信用卡诈骗罪处断，但认为两罪的法定刑相同是不准确的，根据新刑法的规定，信用卡诈骗罪的法定刑为重。并且用信用卡诈骗罪的罪名来对这种行为进行客体评价更准确。
2. 盗窃信用卡并使用的行为?
刑法学界曾有三种看法：一是认为应定盗窃罪，二是认为应定诈骗罪，三是认为是牵连犯。大多数学者主张第一种观点。 (25) 但笔者认为，对盗窃金融工具并使用的行为，从理论上讲以区别金融工具的性质和状况分别处理为宜。从金融工具是否记载有其所有权人的姓名为标准，可分为记名的金融工具和不记名的金融工具两类。记名的金融工具的买卖，需要同时出示所有权人的有效身份证件或印鉴，而不记名的金融工具的买卖则不需要。前者如保险单、记名式支票和本票、凭证式国债、记账外汇、信用卡、记名存单和记名股票等，后者如无记名股票和无记名式支票以及不记名存单等。对盗窃不记名的金融工具并使用的行为，由于其不存在与金融诈骗罪的牵连关系，故定为盗窃罪是科学的。如最高人民检察院 1986 年 12 月 1 日《关于盗窃中国工商银行发行的金融债券是否应按票面数额计算的批复》指出，中国工商银行发行的金融债券不记名，不挂失，盗窃犯罪分子未被抓获之前，无法阻止其获得债券的本金和利息，应按票面数额计算盗窃数额;未兑现的，可作为量刑时予以考虑的情节。这种盗窃不记名的金融工具并使用的行为，仅仅侵犯了公私财产的所有权，而并未侵犯金融秩序，因此以盗窃罪定性没有问题。对盗窃印鉴齐全的记名金融工具并使用的行为定为盗窃罪也是可取的。但如果对盗窃印鉴不齐全的或缺乏有效身份证件的记名金融工具 ( 如信用卡 ) 并使用的行为也定性为盗窃罪，则是不科学的。这是因为： (1) 盗窃不记名的金融工具或印鉴齐全的记名金融工具并使用的行为实际上是一种单纯的盗窃行为，而盗窃印鉴不齐全的或缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为实际上是一种盗窃罪与金融诈骗罪的牵连犯形态。最高人民法院 1986 年 11 月 3 日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取物品如何定性问题请示的答复中认为，被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物，是盗窃犯罪的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。信用卡是一种记名的金融工具，这一司法解释把盗窃缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为等同于盗窃不记名的金融工具或印鉴齐全的记名金融工具并使用的行为，显然是无视了其作为牵连犯形态的事实。因此，对盗窃印鉴不齐全的或缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为从理论上讲，应择一重罪处断。那么，何者为重呢 ? 一般情况下，金融诈骗罪比盗窃罪重。金融诈骗罪的所有基本构成的法定刑都是 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处巨额罚金;而盗窃罪的基本构成的法定刑则是 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，对罚金的适用是“并处或者单处”。且无巨大的数额限定。同理，两者的第二级和第三级加重构成的法定刑也一般都是金融诈骗罪为重 ( 保险诈骗罪例外 ) .按照盗窃罪适用死刑的规定，只有盗窃金融机构金融工具数额特别巨大的，才适用死刑;而金融诈骗罪 9 种具体犯罪中有 4 种规定了死刑，且无上述犯罪场合的限制。因此，所谓择一重罪处断，即意味着一般情况下是按照金融诈骗罪的相应罪名定罪处刑。当然，少数情况如果按照盗窃罪处断更重时应按盗窃罪论处。而且，用金融诈骗罪的罪名来对上述行为进行客体评价更确切。因为盗窃印鉴不齐全或缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为，不仅侵犯了公私财产所有权，更重要的是侵犯了金融秩序;而如果定为盗窃罪，则容易使人认为这种犯罪仅仅侵犯了公私财产所有权而没有侵犯金融秩序。新刑法第 196 条第 2 款的规定，没有正确地贯彻牵连犯的基本原理和处断原则。这一规定给人造成另一个印象，就是似乎所有盗窃金融工具并使用的行为，都应同样按盗窃罪来处理。如 1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》就是把所有的盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证并使用的行为都以盗窃罪论处。这也同时造成了下面一大困惑。 (2) 盗窃罪是纯正的自然人犯罪，单位不能构成，而单位实施盗窃行为是一种客观存在。这就是说，单位盗窃金融工具并使用的，无法对单位定为盗窃罪，只能对其直接责任人员认定盗窃罪。如最高人民检察院 1996 年 1 月 23 日《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》指出，单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕和起诉。这一解释显然具有极大的不合理性，实际上自然人成了犯罪单位的替罪羊。而金融诈骗罪的大多数犯罪都可以由单位构成，如果一般情况下，对盗窃印鉴不齐全或缺乏有效身份证件的记名金融工具并使用的行为认定为相应的金融诈骗罪，则可以解决单位犯罪主体上的困惑。 (3) 盗窃印鉴不齐全或缺乏有效身份证件的记名金融工具 ( 如信用卡、记名的有价证券等 ) 并使用的行为，如果按照盗窃罪论处，还会使对其共犯形态的认定变得过于麻烦。当盗窃犯罪分子的同伙或者朋友明知信用卡是盗窃来的而使用的情况下，对盗窃分子的同伙或朋友按盗窃罪的共犯论处;但如果盗窃犯的朋友不知道所使用的信用卡是盗窃来的 ( 比如盗窃犯告诉其朋友是捡来的 ) ，对使用者则无法按盗窃罪的共犯论 处， (26) 只能认定为一个构成盗窃罪，一个构成信用卡诈骗罪。这就是说，如果这样处理，则盗窃犯的朋友在不知道是盗窃来的信用卡而使用的情况下，比知道是盗窃来的信用卡而使用的情况下一般来说要受到更重的刑罚处罚。这是没有根据的，甚至可以说是轻重颠倒的。综上，笔者认为，对于盗窃信用卡等记名金融工具并使用的行为，不应硬性规定按盗窃罪论处，应分别情况对待，或者按盗窃罪处理，或者按金融诈骗罪与盗窃罪的牵连犯处理。当然，在罪刑法定主义之下，司法实践应当严格按照现行刑法的规定定罪量刑。
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