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摘 要:我国新刑法关于无限防卫权的规定有悖于权利有限说,容易弱化对不法侵害者应有合法权益的保护,诱发更严重的暴力犯罪,导致防卫人与犯罪人两败俱伤的结果,也不符合国际社会防卫权发展的总趋势。在司法实践中,应限制这一权利的行使。
关键词:无限防卫权 限制
我国新刑法典第20条第3款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对该条款的规定,有些学者概括为无过当之防卫”的规定,[1]有的学者将其概括为无限防卫权”的规定,[2]还有的称之为特别防卫权”的规定。不论如何概括,都说明刑法典赋予公民对特定不法侵害以无限防卫权。对刑法无限防卫权的规定,理论界褒贬不一,赞成者颇多,批评者也不乏其人。本文对无限防卫权规定的利弊予以探讨,以引起对无限防卫权的再认识。
一、正当防卫权的历史演变及现代各国刑法的规定
正当防卫从习俗到法律,由人的防卫本能到防卫权利,经历了一个漫长而曲折的历史发展过程。
众所周知,在原始社会,没有阶级、没有国家、没有法律,人类社会没有防卫权可言。尽管人与人之间、氏族与氏族之间、部落与部落之间也不时地发生冲突、殴斗,但都是依靠亲属、群体的自卫力量予以制止。正如恩格斯所指出的:假使一个氏族成员被外族人杀害了,那么被害者的全氏族必须实行血亲复仇。”[3]随着私有制的发展,氏族制度逐渐瓦解，血缘关系日趋松弛,复仇的对象由侵害者所在氏族的全体成员缩小为侵害个人。复仇的主体也由侵害者所在单位的全体成员缩小为被侵害者家庭成员。血亲复仇逐步演变为私人复仇。[4]
随着国家的建立和法律的制定,国家维系社会正常秩序的刑罚权应运而生。对严重侵犯个人和国家利益的行为,主要借助于刑罚予以矫治,这便结束了以复仇作为自卫形态的历史。正如有的学者提出:法律机构发达以后,生杀予夺之权被国家收回,私人便不再有擅自杀人的权利,杀人便成为犯罪的行为,须受国家的制裁。在这种情形下,复仇自与国法不相容,而逐渐地被禁止了。”[5]复仇被国家刑罚取代,成为历史的必然。国家刑罚权的加强,有利于维护统治阶级的统治秩序,防止私刑的广泛运用。但不可否认,刑罚权的行使,只是针对已然的犯罪。刑罚的适用,需经一定时间和诉讼程序,对正在进行的不法侵害,往往束手无策,客观上存在着刑罚适用的真空。这种真空现象,在合法权益遭受急迫的不法侵害时尤为明显。[6]国家虽然对不法侵害人事后适用刑罚,但不法侵害行为造成的损害结果业已发生,无法挽回。为了避免国家刑罚权行使的不充分,为了公民的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,法律允许公民在其人身或其他权利遭受正在进行的侵害,来不及求得官宪保护的情况下,可以暴力手段保护自身的利益。这就是法律赋予公民的正当防卫权。可见公民防卫权是对国家刑罚权行使不及时的补救措施,是由个人的防卫本能,发展为整个社会意识所认可的权利;防卫行为由私人报复行为,发展为合乎社会利益的法律行为。
早在奴隶制时代的刑法中,就有正当防卫的法律规定。如,汉穆拉比法典第21条规定:自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。”我国史书《周礼·秋官·朝士》记载:盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”这足以证明,在奴隶制时代,不少国家的刑法就含有正当防卫的规定,只不过当时的法律没有直接规定为正当防卫罢了。
封建时代,法律对正当防卫的规定更加详尽,而且赋予公民以无限防卫权。如我国《汉律》规定:无故入室宅庐者,上人车船,牵引人欲犯法者,其实格杀之,无罪。”再如,1532年的卡罗林纳刑法典对正当防卫作了明确规定:为了防卫生命、身体、名誉、贞操等不法侵害,可以实行正当防卫,直至把人杀死。”中外刑法的规定,均证明在这一历史阶段,正当防卫是没有任何限制的行为。