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案情
甲公司没有房地产开发企业的资质，与同样没有资质但挂靠有资质公司的乙公司合作搞房地产开发，甲公司负责出资，乙公司负责办理房地产开发所需的各种手续。在取得建设用地批准书后项目由甲公司找工程公司带资建设。
但工程刚开始，乙公司挂靠的公司就被吊销工商登记，项目无法办理其余手续。甲公司在没有办理施工手续的情况下无证施工完成项目，在没有取得预售许可证的情况下违法卖房，并在没有验收的情况下将房屋交付使用。因房屋是在没有办齐全部合法手续的情况下建设和售卖的，土地使用权出让金也没有交齐，造成无法办理产权登记，众多被害人到处上访。
预售商品房是国家规定必须取得许可证才可售卖的限制性经营物品。社会上类似甲公司在没有取得预售许可证的情况下违法建房和卖房的行为并不少见，对这类行为如何认定?能否将其归入刑法第二百二十五条第(一)项规定的“专营、专卖、限制买卖物品”，或该条第(三)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪处置?实践中争论不一。笔者认为，实体上对其适用第二百二十五条第(三)项是在司法裁量权的范围之内，并不违反刑法罪刑法定原则，但程序上应通过合法有效的方式解决案件争议，维护法律统一。
1.刑法罪刑法定原则在第二百二十五条如何体现?
第二百二十五条采取列举与概括规定相结合的方式，第(三)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为概括性规定，是为弥补条文对非法经营行为的列举而设。有不少学者认为，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以及第(一)项规定的专营、专卖、限制买卖物品的认定，应以法律或者司法解释的规定为根据，这是刑法罪刑法定原则的要求和体现。但笔者认为，这只是学者们为了避免非法经营罪成为一个新的“口袋罪”而提出的一种完善现行刑法规定的主张，按照现行刑法规定，第二百二十五条第(一)项规定的专营、专卖、限制买卖物品以及第(三)项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的确定属于司法适用。而且第二百二十五条的规定，是经济生活异常复杂的客观现实需要和成文法的立法规律使然。随着现实社会经济和政治形势的变化，国家对经营活动的管理体现在各行各业，立法上不可能以列举的方法概括所有的违法经营行为，即使是通过不断的修正案和司法解释，也难以做到对千变万化的市场经济情况作出及时的反应。法律如果不能适应社会的发展、犯罪的变化，其正义性必将受到质疑。因此通过立法技术的处理，采取列举与概括规定相结合的方式，把这个作出反应的国家刑罚的发动权赋予对具体案件进行处理的执法者是合理的。刑法不只是为了保障行为人的自由，还要保护社会公众的利益，二者之间必须是均衡的。罪刑法定原则的思想基础不只是人权主义，还有民生主义。