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[案例索引]
一审： 西平县人民法院(2007)西民初字第263号民事判决书。
二审：驻马店市中级人民法院(2007)驻民三终字第658号民事判决书。
[案 情]
原告:栗某甲、栗某乙、张某某、栗某丙。
被告:某公司。
被告:某居委会某队。
2005年1月1日被告某公司与被告某居委会签订《某某约定》，该约定第1条约定：“凡进入我公司的装卸人员，必须无条件遵守我公司的规章制度，服从领导，听从指挥，必须由村组领导带队，并与我公司签订合作协议后才能从事装卸工作，任何个人不得单独与公司协商装卸事宜。”第11条约定：“装卸人员有不遵守劳动纪律和公司规章制度，违反合约上条款之一的，立即取消装卸队全体人员的装卸资格，本公司永不再用。”2005年10月19日，被告某公司对装卸队进行整顿，只留9名装卸工，并为他们配备了上岗证，原告栗某甲不在该9名装卸工之列。2005年12月21日下午，原告栗某甲开始到某公司从事装卸工作，并由被告某居委会记工。被告某公司按装卸货物的吨数给装卸队结算工钱，装卸队再给装卸工发放工钱。装卸队不留钱，也未向某居委会交管理费。2006年1月17日下午，原告栗某甲在被告某公司从事装卸工作时，摔倒致伤，遂被送往西平县人民医院治疗5天，花去医疗费2748.75元。栗某甲出院后又在本村委诊所治疗花去医疗费1436元，并由该诊所出具证明一份。2006年5月8日原告栗某甲委托驻马店圣洁法医临床司法鉴定所对其损伤程度和伤残程度进行鉴定，结论为：1、被鉴定人栗某甲的伤残程度为八级;2、被鉴定人栗某甲左膝关节内固定装置取出术需人民币3000整。本案在审理期间，被告某公司申请对原告栗某甲的伤情程度及在需要二次手术的情况下是否可以做伤残等级鉴定要求重新鉴定，本院委托驻马店申正法医临床司法鉴定所予以重新鉴定。该所于2007年6月11日出具驻申正司鉴所(2007)临鉴字第082号法医临床司法鉴定书，结论为：1、被鉴定人栗某甲的伤残等级为八级。2、被鉴定人栗某甲的原鉴定时机尚可。
另查明：原告栗某甲、张某某、栗某丙在柏城派出所登记的户口为农户居民，原告栗某乙为非农业户口，且有固定收入。
被告某公司辩称，我公司与原告栗某甲之间不存在雇佣关系。我公司的装卸工作是由某居委会承揽。我们之间是承揽合同关系。承揽人在完成装卸工作中所受人身损害应当自行承担，我公司不存在过错，不应承担责任。被告某居委会未答辩。
[审 判]
西平县人民法院经审理认为：原告栗某甲在被告某公司从事装卸工作，接受被告某公司的管理，并在被告某公司指示范围内从事劳务活动，被告某公司按约定给付原告栗某甲报酬，故原告栗某甲与被告某公司形成雇佣关系。原告栗某甲作为雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主被告某公司应承担赔偿责任。四原告要求被告某公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人栗阿丹的生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、继续治疗费，理由正当，本院应予支持。要求赔偿被扶养人张某某、栗某乙的生活费缺乏法律依据，本院不予支持。被告某公司辩称与原告栗某甲不构成雇佣关系，而是与某居委会构成承揽合同关系，不应承担赔偿责任的辩称理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百零六条第三款、最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告西平县某公司于本判决生效后五日内赔偿原告栗某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、继续治疗费、被抚养人栗某丙生活费共计46722.27元。二、驳回原告张某某、栗某乙的诉讼请求。三、被告西平县某居委会不承担责任。
一审宣判后，被告某公司不服提出上诉称原判认定事实错误。理由是一是该公司与栗某甲之间不存在雇佣关系，而是与某居委会存在承揽合同关系，故对其损害后果不应承担赔偿责任，应由某居委会承担赔偿责任。二、原判决结果显示公正。三、原判程序违法。
二审驻马店市中级人民法院经审理认为：一审认定事实清楚，程序合法，处理正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
[评 析]
一、雇佣关系是指雇员在一定或不特定期限内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利和义务关系。所谓从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。其特征为：1、雇员的劳务活动是在雇主的授权或者指示的范围内进行，雇员的行为受雇主的控制和支配，双方之间产生了一种人身依附关系。2、雇员利用雇主提供的劳动场所、工作条件、安全保障条件从事劳务活动。3、雇员的劳动成果一般归雇主所有。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的由雇主承担责任。4、雇员领取工资报酬有一个相对稳定的周期。
二、承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。其特征为：1、承揽合同的标的是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，并由承揽人交付给定作人，而不是承揽人的劳动本身。2、承揽人员以自己的名义，并应以自己的设备、技术和劳动完成主要工作，但也可以将其承揽的部分工作交给第三人完成。3、承揽合同中的风险由承揽人自己承担。4、承揽人的报酬在完成某项工作前双方已经约定准确。
三、本案应按雇佣关系处理，原告栗某甲与被告某公司形成了雇佣关系，而不是承揽合同关系。原告栗某甲在被告某公司从事装卸工作时首先要接受被告某公司的管理，按被告某公司的指示，为被告某公司提供劳务，由被告某公司给付报酬，双方之间形成了控制与被控制，支配与被支配的从属关系，具有一定的人身依附性。其次，原告栗某甲所从事的工作技术要求不高，属于一般的生产经营活动，原告栗某甲和被告某居委会并没有享有劳务报酬之外的额外利益。因此，本案中原告栗某甲和被告某公司之间应属于雇佣关系，在雇佣关系中，雇员栗某甲从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主被告某公司应当承担赔偿责任。被告某公司以其与被告某居委会签订有关于使用装卸工的约定为由，认为其与某居委会之间为承揽合同关系。本院认为，该约定虽注明是柏城办事处某居委会代表签字，但不能视为某居委会签订了该约定。
该合同从内容上看属双务的、诺成性有偿合同，即双方当事人相互享有权利、相互负有义务，当事人意思表示一致即可成立，双方当事人一方须给予他方相应的利益方能取得自己的利益的合同。该合同明显只有某居委会中的15个人对该合同享有权利，承担义务。依照合同相对性原理，合同仅对当事人具有法律约束力，即对该15人具有约束力，故该15人应为合同一方当事人，因该约定并非某居委会的所有人员均享有该约定的权利，并承担义务，因此，让某居委会作为本合同的一方当事人显然扩大了合同一方当事人的范围，且与该约定的内容明显不符。故只能理解为合同一方当事人为某居委会的15名装卸工，该15名装卸工推举代表，在约定上签字，并履行合同，符合法律规定，应为有效合同，但约定内容违反法律禁止性规定的条款无效(如第9条约定出现人身伤亡事故，公司概不承担任何责任)。因此，被告某公司依据约定主张其公司的装卸活承揽给某居委会是不能成立的。那么，是否存在某公司将其装卸活承揽给其整顿后固定的9名装卸工的可能呢?本院认为，该9名装卸工与某公司之间也不属承揽关系，应属雇佣关系。
1、该9名装卸工不具有独立性，其在生产经营活动中接受被告某公司的控制和管理。
2、该9名装卸工主要是利用被告某公司提供的工作场所，提供劳务行为，且其从事劳务行为也只是一般的纯体力劳动。
3、该9名装卸工虽有自己的队长、副队长、记工员，但并非自己的固定组织，他们没有固定的设备、资金、办公场所，不仅无力独立承担民事责任，而且其组织随时会因某公司的用工需求，而不依自己的意志发生变化，该组织存在与否、规模大小完全取决于用工单位的需要，是为某公司方便劳动、便于管理而设立的，他们均受某公司的指挥和管理。该9名装卸队的队长，既不享有对队员的用工权，也不享有对劳动报酬的决定权，只是负责招集队员从事劳务活动，领取并发放劳动报酬。装卸队不留钱，也不向某居委会交管理费。
4、原告栗某甲虽不在该9名装卸工之列，但该装卸队不是固定的组织，人员也不固定。原告栗某甲从2005年12月21日到被告某公司从事装卸工作到2006年1月17日遭受人身损害，连续为被告某公司提供劳务，和其他装卸工一样，由该公司支付劳动报酬，接受该公司的指挥和管理，双方已形成了事实上的雇佣关系。