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我国刑事诉讼法第一百九十条第一款规定:第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。这就是上诉不加刑原则，其宗旨在于保护被告人的上诉权，防止因上诉而使上诉人遭受不利的法律后果。该原则有两个例外，即刑诉法第一百九十条第二款的规定:人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款(上诉不加刑)规定的限制。
刑诉法第一百九十条规定不得加重被告人的刑罚，是指在二审法院，而不是一审法院。但刑诉法第一百八十九条第(三)项规定了第二审法院对上诉、抗诉案件可以这样处理:“原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”另外，刑诉法第一百九十一条规定，审判程序违法的案件也应被发回重审。这两种情况下，案件由原来的一审法院审理，此情形下可以对上诉人(即案件被告人)加重处罚。
在司法实践中，案件由二审法院发回重审的比例是很大的。发回重审后可能加重对上诉人的处罚，存在三种情形:一是事实仍然查不清，或证据仍查不实。这类案件之所以在第一审中作出有罪判决，往往是由于很多因素的干扰。在发回重审时，没有新的证据，很少自己否定自己，因而会作出与原判相同的判决。更有甚者，依原来的事实、证据加重对上诉人的刑事处罚，使上诉人不敢再上诉。二是事实查清或证据查实了。此时法官会依事实证据作出新的判决，而且法院有了更强的理由去惩罚犯罪人，加重处罚，进行报复判决，这就使得上诉人在追求法律公正维护自己权利时，会瞻前顾后，想上诉而又不敢上诉。三是违反法定的诉讼程序。被告人知道，对于程序违法，即使上诉，其结果也不会轻于原来的判决，特别是发回重审时，可能“惹怒”了法官，很可能被加重处罚。被告人一般情况下也不敢上诉或不愿上诉。这就放任了违反程序的行为。
综上所述，在被告人上诉后，二审法院发回重审时，一审法院很有可能加重其刑罚。笔者认为，这违背了上诉不加刑原则的精神，所以建议刑事诉讼法作出规定，对此情形不得加重上诉人的处罚，即此时也应受上诉不加刑的限制。
作者：吴正法
(作者单位:河北省唐山市人民检察院)