【www.ynkwsw.com--刑法论文】
深圳女清洁工不构成盗窃罪
（北京律师，张志胜）
2009年1月份，在南方某知名门户网站做编辑的朋友来访，顺便谈及深圳女清洁工梁某“拾金想昧”的事情，我当时是这样说的：根据刑法第270条关于侵占罪的规定，梁某的行为不构成犯罪；根据刑法第264条关于盗窃罪的规定，如果判处梁某盗窃罪，非常勉强。我倾向于梁某无罪的观点。
司法机关应当选择与行为最接近的法律条文作为定性依据
梁某“拾金想昧”的行为，从整个事态发展及情节来看，更加贴近于刑法第270条关于侵占罪的规定：将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉才处理。梁某非法占有他人遗忘物，但是后来交出了遗忘物，显然不构成犯罪；况且，本罪不告不理。司法机关在选择定性依据时，应当比对法律规范中行为模式描述，选择最接近的一种，“舍近求远”显得不合时宜且令人费解，难免引发人民无限遐想。
盗窃罪行为模式描述本身具有高度的概括性，但不至于混淆
刑法第264条规定盗窃罪时，用了“盗窃公私财物”这个短语来描述犯罪行为。乍一看，盗窃公私财物这个概念具有高度的概括性，何谓盗窃本身具有一定解释余地，所以，最高院解释为“以非法占有为目的，秘密窃取”。根据该解释，“盗窃”应当是行为人为了非法占有他人财物，秘密地、积极主动地窃取他人财物行为。如果他人财物遗忘之后，行为人捡拾得到（被动）而且公开占有，显然不构成秘密窃取。失去“秘密窃取”之本质特征，无论如何也不构成盗窃。
如果梁某无罪，则涉及非法羁押和国家赔偿，或为问题根本
如果梁某无罪，则说明：公安机关在拘留梁某时，没有准确定性，作出错误拘留的决定，导致非法羁押的后果。那么，国家赔偿就顺利成章了，显然，这是司法机关所不愿意看到的结果。因而，骑虎难下是最能描述当前局势的词语。这也许是问题的根本所在。可是，既然事情已经发展到今天的地步，也有大大小小的法学专家参与其中的讨论了，那么，我们还是希望给国人一个满意的答卷，哪怕需要以公权力机关的认错为代价。
如果梁某犯盗窃罪，则应符合犯罪构成
从犯罪主体要件方面讲，梁某具有完全刑事责任能力，符合盗窃罪一般主体构成要件要求；从主观方面看，梁某具有非法占有的故意（根据警方“劝解”20分钟方说明存放点的情节），但最终放弃了继续占有的故意，接近盗窃罪主观要件规定；从犯罪客体方面讲，侵犯了他人财产权利，梁某行为符合盗窃罪客体要求；从客观方面来看，梁某并未秘密窃取他人财物，而是捡拾他人遗忘物，显然不符合盗窃罪客观要件。
警方声称梁某秘密窃取，则应当出示监控录像
警方称梁某从他人行李架上窃取了装有黄金的行李箱，如果此为事实，那么，机场监控录像应当有记录，出示监控录像即可真相大白；甚至可以说，只要出示该录像，所有的争论将会显得苍白无力。可是，警方为什么至今没有出示如此关键的录像资料呢？哪怕是警方确认一句：拥有该录像资料，也具有足够的说服力。简单的宣称显然不足以说服公众。
网站并没有异化清洁工“盗窃案”
今天，总部位于深圳的某门户网站头版出现了这样的一个话题，声称网络异化了该案件。对此，我提出几点质疑：一是“异化”这个词本身还不具有一个准确的定义，该网站文章中看不到任何一个关于“异化”界定；二是该文从头到尾也没有讲清楚甚至根本没有提到网络怎样“异化”了该案件；三是与事实相反，目前，除了网络之外，我们很难发现有更加有效的监督措施，尤其是涉及到对政府的监督问题。
（原创作品，切勿抄袭，侵权必究）
作者简介：张志胜律师，中共党员，法学硕士，中华全国律师协会会员，北京市律师协会会员，北京知名学者型律师，曾接受中央人民广播电台、中国青年报等媒体专访；2005年，被司法部选调参加司法考试(律师执业资格考试) 阅卷，主阅论述题第三题。2006年参加美国华盛顿大学重点项目调研。张律师从事律师行业多年来,一直专注于经济纠纷与刑事辩护的处理，成功办理案件上百起，积累了丰富的办案经验。
联系电话：010-67675113，13718017337，13911920598；张律师主页：http://www.yyylaw.com；驾车或乘车路线：京广桥下车即到。