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从一起预购商品房转让合同纠纷分析——
预购商品房再转让的合同效力
案例：
2009年7月5日，原告与被告签订《房地产买卖合同》，约定被告将位于重庆市某小区A栋20-3号房屋一套出售给原告。房屋总成交价为37万元。合同中明确，原、被告签订此合同时均清楚：1、诉争房屋系按揭方式之预售房;2、诉争房屋处于租赁期且承租方放弃优先购买权;3、被告尚未取得该房屋的产权证。双方签订合同后，原告向被告交付2万元购房定金。2009年2月，房产开发公司B公司完成了该栋楼的竣工验收备案，并将诉争房屋实际交付给被告。2009年7月，被告同第三人又签订了一份《房地产买卖合同》，约定将诉争房屋出售给第三人C。2009年8月，被告同开发商B公司签订《关于终止房屋预售(购)登记合同协议书》，向房产交易管理部门备案撤销了双方签订的预售登记合同书。后由开发商B公司和第三人C重新签订商品房预售合同，将诉争房屋出售给C，并为C办理了房屋产权登记。现原告诉请：1、判令解除原、被告之间的《房地产买卖合同》;2、判令被告双倍返还原告定金4万元;3、判令被告赔偿原告损失5万元(签订房地产买卖合同时和起诉时房屋的市场差价)。
争议焦点：
1、原、被告双方签订的《房地产买卖合同》是否有效;
2、原告主张的赔偿损失是否应当支持。
一审判决：
一审法院认定：原、被告双方签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方均应按约履行义务。原告主张的损失赔偿，因原告在知道被告违约的时间内，没有合理的防止损失的进一步扩大，对原告的本项诉讼请求不予支持。一审判决：被告双倍返还原告定金4万元;驳回原告的其他诉讼请求。
原告不服一审判决，提起了上诉，要求支持其赔偿损失的诉讼请求。
观点争论：
目前，对预购商品房再行转让的合同效力争论，主要有三种观点：
1、合同有效。主要依据是，目前我国的法律没有对商品房预购人再行转让进行禁止性规定。按照“法无禁止即可为”的理论，应当认定预购人和第三人签订的转让合同有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定虽为禁止性规定，但不是效力性禁止性规定。
2、合同效力待定。持本观点的主要法律依据是，根据《物权法》理论，不动产的所有权转移以登记生效为要件，此时的预购人并未完整地取得预购房屋的完全所有权，所有权仍为开发商所有。对预购人的转让行为，一是如果预购人最终没有取得房屋所有权，二是开发商没有对其转让行为进行追认，应当认定为无效。
3、在没有实际交付房屋之前的转让合同有效，在实际接房后、未取得房屋产权证之前再行转让的转让合同无效。持此观点的学者认为，在预购人没有实际接房之前，预购人转让的是债权，根据《合同法》规定，债权是允许转让的。只要不违反《合同法》第五十二条之规定，就应当认定合同有效;而在实际接房之后、产权证取得之前的转让合同无效。原因是认为交付房是一种产权尚不明确的房地产，产权的最终归属不确定，如果进入市场流通则违背了市场交易的房地产发布权属明晰的规则，不利于市场秩序维护，不利于国家对房地产的管理和监督，为《城市房地产管理法》第三十八条所禁止。
笔者观点：
笔者基本同意第一种观点。一审法院适用法律正确。理由是：
根据一审法院查明的事实，被上诉人在和上诉人签订“房地产买卖合同”时，买卖双方均清楚诉争房屋系按揭方式之预售房，被上诉人此时并未取得房屋权属证书。根据我国《物权法》规定，不动产所有权的转移以产权登记过户为要件，被上诉人没有取得诉争房屋的所有权，此时的房屋所有权仍为开发商所有。被上诉人和上诉人签订“房地产买卖合同”出售诉争房屋系无权处分行为。但是依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”
相关法律：
1、《中华人民共和国合同法》第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
2、《中华人民共和国物权法》第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
3、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条 下列房地产，不得转让：
(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
4、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。