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[案情]
王和与李琳（均为化名）于2007年8月由法院判决离婚，他们在莲花县城共建共有的一栋房屋价值8.95万元判归王和所有，由王和补偿李琳4.8万元人民币。判决生效后，王和未按判决书履行补偿给李琳的义务。李琳于2008年1月向法院申请强制执行。法院立案后，多次找王和执行，王和以经济困难、要卖掉该房屋才能履行义务为由拒不执行。法院准备变卖其房屋用于本案执行。经查，王和于2006年12月将该房屋给其兄的债权人作为债权抵押担保，并办理了抵押登记，抵押时该房屋的评估价和担保金额均为8.95万元，抵押期限为156个月，抵押人为王和，而李琳对该抵押情况不知情。
[分歧]
对王和该已设定抵押的房屋能否依法变卖后用其所得价款执行李琳的补偿款出现了两种意见。第一种意见认为，王和为担保其兄的债务履行，用该房屋设定了抵押，并办理了抵押登记，为保护抵押权人的利益，法院不能变卖该房屋来执行本案。第二种意见认为，王和在与李琳婚姻关系存续期间，未经李琳的同意，将夫妻共有的房屋为他人提供抵押担保，设定抵押后，又未告诉李琳，侵犯了李琳的合法权益，该抵押应为无效，法院可以变卖该房屋用来执行本案。
[管析]
认定法院能否变卖王和已设定抵押的房屋来执行本案，首先应确认本案抵押的效力，这是认定该房屋可否变卖的前提。
一、王和以该房屋设定抵押的效力
本案是在《物权法》施行前设定抵押的，应按《担保法》及其司法解释和相关法律规定来分析该抵押的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”王和以该房屋为他人提供抵押时，并未告知房屋共有人李琳并经其同意，且王和办理房产抵押时，其与李琳已经分居，双方不在同一个县生活，李琳无法得知共有房屋抵押的情况。由此看来，王和以共有房屋设定抵押，并未经该房屋共有人李琳的同意，李琳不知道也无法知道该房屋被王和设定了抵押，按担保法解释规定，该抵押应属无效。但是，在认定该抵押的效力时，不能就这样简单地认定，还应当考虑不动产登记制度的公信力原则，以保护当事人的利益并维护交易安全。
根据法律规定，我国对土地使用权和房屋所有权实行登记发证制度，并将登记记载的事实对外公开（公示），可以由不特定人对此查询，这种法定的登记公示出来的权利状态，使第三人产生一种依赖，无论实际上物权状态是否真实，这种合理信赖都受到法律的保护，这是不动产物权的公示公信力原则。第三人因信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易，在没有相反的证据证明该第三人明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人或者权利人对登记的财产无处分权时，都应当推定其具有善意，在其支付了合理价格、办理了登记后受到法律的保护。在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条中也有善意取得的规定，即“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案王和与李琳共有的房屋是以王和的名义登记的（当地的夫妻乃至其他家庭成员共有的房屋一般以家庭户主的名义进行权属登记），该登记具有公信力，抵押权人可以合理地信赖王和对该房屋具有处分权并与其进行交易，设立抵押担保，进行抵押登记。该抵押权人基于对王和的不动产登记的信赖取得的抵押权，构成抵押权的善意取得，应受到法律的保护。据此，王和以夫妻共有的房屋设定的抵押应当有效。在离婚诉讼中，法院又将该房屋判给王和所有，离婚后该房屋抵押的有效性不言而喻了。王和取得房屋所有权的同时补给李琳4.8万元，该房屋在共有期间抵押未给李琳造成损失，王和也无需对李琳进行赔偿。