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不久前我遇到一个案件，是一家金融机构起诉一借款人及担保人，该担保人是以房产作抵押，但没有进行抵押登记。法院以担保无效为由全部驳回了原告对担保人的诉讼请求。即使抵押无效，抵押人也应承担一定的责任。其承担责任的理论依据是应该是缔约上过失责任，由此我认为对缔约上过失责任有必要进行研究。
一、缔约上过失责任的概念及法律规定
缔约上过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失所应承担的损害赔偿责任。
早在罗马法上就有了有关缔约上过失责任的讨论，但没有形成缔约上过失责任的完整理论。缔约上过失责任的系统、详细的理论是由德国学者耶林提出的。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林在该文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”自耶林提出缔约过失理论的学说后，得到了世界各国民法理论界的关注，随后便进行了较广泛、深入而系统的研究。
尽管迄今为止，各国立法大都没有对这一制度作出明确的规定，但在司法实践中，已逐渐承认和采纳这一制度。缔约过失责任虽然不属于合同法的范畴，但由于目前尚未制定民法典，该制度不能在民法典中加以规定，而现实迫切需要尽快确认该制度，因此在合同法中对该制度进行了规定。具体反映在《合同法》第四十二条、四十三条的规定。第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”缔约过失责任制度的建立不仅完善了我国债法制度的体系，而且完善了交易规则。在各国债法立法史上也不无创新意义。