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案情?
1999年12月19日，江苏省南通市唐闸工人文化宫举办了一场“平民歌唱家胡明德个人独唱音乐会”。高级摄影师黄志斌受文化宫主任之托，在现场进行了摄影，但对摄影作品的著作权未作出明确约定。31日，《南通日报》对胡明德的事迹进行了报道，同时配发了黄志斌投稿的一组反映胡艺术生涯的照片，主题照是黄志斌所拍摄胡在音乐会上引吭高歌的形象。2000年1月上旬，南通百乐渔都经营管理有限公司（以下简称百乐渔都）决定在其开业两周年之际举办胡明德个人演唱会，为宣传需要，要求胡明德提供一些资料。胡遂从南通日报社送给其作留念之用的一组照片中，挑选了几张交给百乐渔都，其中一张就是前述的“主题照”。胡明德未告知照片的作者是谁，百乐渔都也未询问。此后，百乐渔都将此照片除用于店堂门口的广告宣传外，还委托某晚报社广告部制作了报刊广告，发布于1月13日该晚报头版报眼位置。整个演唱会历时6天。照片之原件在演唱会结束后由胡明德收存。黄志斌发现百乐渔都上述行为后，即以百乐渔都侵犯其摄影著作权为由，诉至南通市中级人民法院。
?评析?
本案需要解决的法律问题：原告的著作权与照片提供人胡明德的肖像权在本案中的冲突如何衡平？原告的著作权是否会受到来自胡明德肖像权的限制？
被告抗辩的主要理由是：被告对摄影作品的使用，是得到肖像权人胡明德先生同意的，这里存在著作权与肖像权竞合的问题。由于肖像权是公民的基本权利，生而有之，而著作权是依行为产生，不是终生拥有，所以肖像权应当优先。胡明德行使肖像权时，不受著作权的限制，被告的行为因此不能构成侵权。
诚然，被告对摄影作品的使用虽然得到了肖像权人胡明德的同意，但这并不构成著作权的合理使用。虽然理论界对合理使用的判断规则有颇多争论，但是对合理使用一般包括哪些具体情形还是能基本形成共识的。概括而言，非营利性虽不是合理使用的惟一标准，但只要是有明显的营利目的就绝对不再是合理使用。如果胡明德本人仅仅是为了欣赏、留念等目的作悬挂、珍藏之类的“个人使用”，抑或是免费赠送百乐渔都收藏等情形，才能构成合理使用。然而百乐渔都举办的演唱会显然是佐餐助兴的演出活动，带有明显的营利色彩。胡明德在提供黄志斌的摄影作品时，对此性质也应是明知的。所以，无论是胡明德向百乐渔都提供照片的行为，还是百乐渔都此后的实际使用，均不符合合理使用之特征。胡明德享有的肖像权与黄志斌享有的著作权并非权利竞合，因为它们有着各不相同的权利内容和范围。胡明德的肖像权主要体现在：他作为摄影作品的被摄之人，有权禁止展出其肖像或以其他商业性方式展示其肖像。黄志斌创作本案所涉及的摄影作品必须得到肖像权人胡明德的同意，同意的形式可以是事先签发授权书，也可以是事后追认。胡明德明知黄志斌拍摄并发表了载有其肖像的摄影作品，直到著作权纠纷发生之后也未持异议，足以表明胡明德的许可与授权。从这个角度讲，与生具来的完全人身权性质的肖像权的确先于兼具财产权和人身权双重性质的著作权。但是，一旦摄影作品的著作权经特定肖像权人许可得以合法成立之后，肖像权人对其包含在摄影作品之中的肖像权的行使就不得不受到来自著作权的限制。本案所涉及的摄影作品经胡明德同意创作完成后，胡明德本人及其许可使用人未经黄志斌的认可或同意是不能藉口行使肖像权而作带有营利性质的使用了。因此，肖像权在与著作权竞合状态下不受著作权限制之说根本不能成立。当然，著作权人如营利性使用该摄影作品，尽管是行使其著作权，也必须事先征得肖像权人的同意。所以，对于人物摄影作品这样一个双重权利附载体的使用，必须得到其上每一个权利人的许可，否则就有侵权之虞。
